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工伤认定一般条款的建构路径 下载：86 浏览：493

郑晓珊 《中国法学研究》 2019年8期

摘要:
在工伤认定的范围与标准上,《工伤保险条例》第14条先以伤害与工作之紧密关联为指引,形成类型化列举,后辅以"法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形"作为兜底,形成"列举+兜底"的典型结构。但该兜底条款因缺少能够援引的对象而无法适用。最终使该条变为严格列举,时常因遗留漏洞而陷入过宽或过狭之困,亟需借一般条款之开放性、包容性来加以弥补、矫正。此一般条款,仍需以工作关联性为核心,既可采高度抽象的"大一般条款"模式,以"其他与工作密切相关的事故伤害或疾病"来替代现有兜底条款,同时解决拾遗补缺与整合资源两大难题;也可暂借《工伤保险条例》第14条第1项之动态化解释,形成要素确定型"小一般条款"。后者在基础性评价的清晰度以及要素涵盖的全面性、抽象性上略有不足,可做短期过渡使用。前述两种一般条款在具体适用时,均需对所有工作关联要素为整体考量,以其互动及总量平衡为基础做出判断。

“过劳死”之职业关联性疾病救济进路 下载：51 浏览：383

郑晓珊 《法学学报》 2020年7期

摘要:
近年来，"过劳死"作为一种新型职业伤害已愈演愈烈，但其法律救济却迟迟难以到位，仅有"48小时条款"可在狭窄的空间里为其提供有限的补偿依据。因要件设定上的偏差，该条款对大量具有紧密工作关联却超出"48小时"限定的"过劳—发病"案型仍束手无策。此时，诚可以比较法经验结合我国职业病救济之本土实际来探寻合理出路。首先，可通过"视同"法绕过保守、封闭的目录体系，将其作为扩展型职业病(职业关联性疾病)纳入工伤保险；其次，在程序上，则可考虑绕过纯医学模式的职业病诊断和鉴定，将其置于侧重法律判断的工伤认定环节加以考察和评价。最终，其补偿仍取决于工作因果，需在导致发病的工作性因素与非工作性因素间做出谨慎权衡，以前者至少不弱于后者为前提，适用工伤补偿。

基准刑调节方法实证研究 下载：51 浏览：403

文姬 《法学学报》 2020年1期

摘要:
我国《关于常见犯罪的量刑指导意见》规定的基准刑调节方法中的调节程式和调节幅度模式均存在一定的缺陷。调节程式中，复合模式的连乘法，使得基准刑处于不停变动中，隔断了一般量刑情节对基准刑的直接作用，弱化了"修正构成情节"的减轻幅度。调节幅度模式中，"比例固定"模式的调节比例固定，但其调节数值却随着量刑起点和刑罚增量的变动而变动。复合模式和"比例固定"模式是否与司法实践中的量刑规律一致，需要通过实证研究予以论证。通过盗窃罪的司法数据可以证明，调节程式中复合模式并不比单一模式优越，所以应当排除复合模式的适用，而选择单一模式。同样，通过盗窃罪的司法数据证实，调节幅度模式中，纯粹的"比例固定"模式不可能实现；"部分比例固定、部分数值固定"的"准比例固定"模式已经取代了纯粹的"比例固定"模式；"准比例固定"模式和"数值固定"模式应当处于并存状态。
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