摘要: 二人以上轮奸有人奸入有人未奸入的，对未奸入者如何认定其情节及犯罪形态，司法处理上并不一致，理论认识上也存在分歧。刑法对轮奸的加重处罚规定是"严打"的产物，其根据存在疑问。为了与过重的法定刑相适应，有必要严格限制轮奸的认定，这除了需要将轮奸规定理解为结果加重犯之外，还需要考察强奸的实行行为的内容和性质。强奸罪虽一般被理解为复行为犯，但手段行为仅是预备行为，只有奸淫行为才是其实行行为。同时，奸淫行为具有不可替代性，强奸罪属于亲手犯。轮奸这一加重法定刑的选择应该以发生遭受轮奸的法益侵害事实为前提，而各犯罪人的既未遂形态应个别判断。在轮奸认定上，要寻求刑法的基本立场、教义学逻辑和刑法的价值判断之间的融通。