法学学报
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ISSN: 3078-9486

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  • 依法治国语境下传统中国德治思想的价值转换 下载:51 浏览:478
  • 李凤鸣 《法学学报》 2019年2期
  • 摘要:
    关于传统中国是否存在德治,是一个仍具争议的问题。从语义学和实现方式来看,传统中国不仅存在德治的思想,而且还存在德治的具体实践,它是包含"人治"与"礼治"的上位概念。在传统哲学中,天与圣贤意志是德治可能性的理论基础,道德教化和道德法律化是其实践的主要路径。就现代法治语境而言,传统德治的理论与制度虽然有其历史合理性,但也存在不能回避的现实非理性。不过,若能立足现代民主政治,进行创造性的价值转换,传统德治仍能发挥其现实意义。
  • 人工智能时代的刑事责任演变:昨天、今天、明天 下载:63 浏览:420
  • 刘宪权 《法学学报》 2019年2期
  • 摘要:
    普通机器人、弱智能机器人、强智能机器人分别是普通机器人时代、弱人工智能时代、强人工智能时代的产物。从非智能到智能、从弱智能到强智能的"进化"史,其实是一部机器人的辨认能力与控制能力逐步增强、人之意识与意志对"行为"的作用逐渐减弱的历史。人与机器人在辨认能力与控制能力上的此消彼长的变化,从根本上影响着刑事风险的样态与刑事责任的分配。在普通机器人时代,经电脑编程后的普通机器人可以成为诈骗类犯罪的对象;在弱人工智能时代,应为弱智能机器人的研发者和使用者设定相应义务,明晰二者的刑事责任承担路径;在强人工智能时代,强智能机器人能够在自主意识和意志的支配下独立作出决策并实施严重危害社会的行为,应将其作为刑事责任主体,并针对其特点设立特殊的刑罚处罚方式。人类社会正处于承旧时代在前、启新时代于后的弱人工智能时代,回顾、梳理、展望人工智能与刑事责任的昨天、今天与明天,不仅可能,且意义重大。
  • 民法典物权编中让与担保制度的进路 下载:36 浏览:433
  • 龙俊 《法学学报》 2019年2期
  • 摘要:
    消灭隐形担保应成为民法典担保物权制度构建的核心思路之一。基于此,采用占有改定这种伪公示方式的动产让与担保,或者缺乏公示的"后让与担保"不能进入民法典。但是,在证券交易中,现有的权利质权制度设计无法满足"强制平仓"的功能需求,有一定的必要引入让与担保制度;此外,让与担保制度也能起到缓和过于刚性的"禁止流质流押"规定的作用。未来民法典中让与担保制度的设计存在三条可行的进路:其一,在构建动产让与担保登记制度的前提下,全面承认让与担保制度;其二,仅在现行法存在有效公示制度的场合,通过特别法或者交易习惯有条件地承认让与担保制度;其三,完全否认让与担保制度,但是通过变通解释担保物权实现规则中的"变卖"制度解决"强制平仓"的问题,通过意思表示解释原理将实践中广泛存在的既有让与担保交易转换为其他有效交易。
  • 劳动者在职竞业限制义务属性之辨 下载:44 浏览:378
  • 江锴 《法学学报》 2019年1期
  • 摘要:
    在我国,在职竞业限制义务究竟属于劳动者的法定义务、默示义务还是明示义务,理论界与实务界的观点截然有别。依据我国《劳动合同法》的相关规则和原则并不能证成在职竞业限制是劳动者的法定义务。忠实关系理论一方面证明了不同类型的劳动者应履行的忠实义务内涵存在差异,在职竞业限制义务的承担主体不应包括普通劳动者,另一方面揭示了不同类型的劳动者谈判地位的悬殊,将在职竞业限制定性为劳动者的法定义务或默示义务欠缺公正。故此,立法应当以任意性规范的方式明确在职竞业限制的明示约定义务属性,将义务承担主体明确限定在负有保密义务的劳动者范围内,并允许用人单位与劳动者约定在职竞业限制违约金。同时应认可用人单位将在职竞业限制义务纳入规章制度,以用人单位的合同解除权为威慑,提升在职竞业限制义务的履行效率。
  • 科创板注册制的实施机制与风险防范 下载:72 浏览:445
  • 陈洁 《法学学报》 2019年1期
  • 摘要:
    科创板注册制的推出是我国资本市场证券法治的重大变革。科创板实施注册制的总体思路是以市场化为导向,以信息披露为中心,以中介机构把关为基础,着力减少发行审核领域的行政干预,积极发挥市场在资源配置中的决定性作用。本文基于资本市场政府和市场关系的视角,从注册审核、信息披露、中介机构归位尽责、退市制度等几方面探讨科创板与注册制衔接的核心机制与实施路径,并针对科创板实施注册制的发行欺诈风险,从先行赔付制度的构建、投资者赔偿基金的功能转型、加重虚假陈述的责任力度等方面提出切实可行、科学有效的风险防范举措。
  • 金砖国家国际投资仲裁的差异立场及中国对策 下载:66 浏览:323
  • 陶立峰 《法学学报》 2019年1期
  • 摘要:
    近年来,金砖国家投资仲裁法律政策呈现出分化趋势。俄罗斯和中国持支持投资仲裁的立场,印度和南非坚持在用尽当地救济之前提下有限度地接受投资仲裁,巴西则以投资争端预防彻底替代了投资仲裁。虑及中国正面临与印度、南非、巴西升级或商签投资协定之现实可能,金砖伙伴国家关于投资仲裁的分歧无疑将对协定争端解决条款的谈判带来挑战。中国应考虑合理限制用尽当地救济的最长时间,保障投资者在国内和国际争端解决方式上的自由选择权,同时关注投资争端预防制度的作用,加快投资争端预防国内机构的指定和职能定位。与此同时,鉴于调解的制度优势,金砖国家不妨考虑首选调解方式来创建统一的金砖国家投资争端解决机制。除此之外,还可利用金砖国家已有的投资便利化共识基础,实施投资便利化措施达到化解投资争端之目的。通过金砖国家投资争端预防和解决机制的创新和探索可再进一步对接"一带一路"投资争端解决机制的建设。
  • 国有企业党委会和董事会的冲突与协调 下载:57 浏览:438
  • 孙晋1 徐则林2 《法学学报》 2019年1期
  • 摘要:
    加强国有企业党建是我国基层党建总体格局构建的重要组成部分。科学地将党建内嵌至国有企业内部治理结构中,能充分回应在加快国有企业的现代企业制度建设进程中,政府过度干预和企业家精神缺失导致的董事会效能低下的难题,有效抑制国有企业贪腐低效和内部人控制的顽疾,完善国有资产管理体制,并积极回归国有企业的公益性质。然而,随着国有企业党委会和董事会的职能交替,新老三会并存造成了制度性内耗和不同价值追求的功能性冲突,顶层设计的缺失也造成了党委会治理薄弱和监督隔离机制的缺乏,立体构建党委会职能的确权路径是协调党委会和董事会之间关系的关键所在。因此,建立以董事会为经营决策核心、以党委会为政治领导核心的管理体系,并使之与国有企业分类改革相匹配成为了深化国有企业改革的应有之义。
  • 论“公海保护区”对公海自由的合理限制——基于实证的视角 下载:55 浏览:364
  • 王勇 《法学学报》 2019年1期
  • 摘要:
    2017年12月第72届联合国大会决定就国家管辖范围外区域海洋生物多样性的养护与可持续利用问题制定有拘束力的国际文件,其中涉及的一项重要内容就是建立国家管辖海域外的海洋保护区,由此引发各方对"公海保护区"与公海自由冲突问题的思考。理论上,公海自由非绝对自由,可以受到合理限制,实践中亦有例证可资参考,但是在BBNJ谈判过程中,各方对于"公海保护区"限制公海自由的手段方法、程度范围等问题歧见纷呈,影响着谈判进程。目前国际社会已经建立了四个"公海保护区",且这些保护区在针对缔约国与非缔约国的管理措施、违法船舶的管辖制度、软法条款的采用等方面已形成一定特色,对合理限制公海自由发挥了较为积极的示范作用。以此为据,对BBNJ谈判中合理限制公海自由问题,国际社会一方面应坚持以实在法为主要依据,在合乎法理与情理的基础上稳步推进对公海自由的限制措施,另一方面应采取不得为非缔约方设置义务、严格规制非船旗国的登临权、酌情采取软法条款等措施来实现对公海自由的合理限制。
  • 自然资源国家所有权行使人大监督的理论逻辑 下载:83 浏览:481
  • 叶榅平 《法学学报》 2018年12期
  • 摘要:
    民主监督是实现自然资源国家所有权的内在要求和重要保障。在由政府行使自然资源国家所有权的情况下,若缺乏作为权利主体的人民的民主监督,自然资源国家所有权就极易成为政府谋取地方利益和部门利益的工具。人大监督符合自然资源国家所有权对民主监督的内在要求,是人民对政府行使自然资源国家所有权进行民主监督的基本路径,有利于防止政府权力滥用,减少政府的恣意和腐败,维护人民作为自然资源所有权主体的法律地位。应当结合自然资源国家所有权及其行使的特殊性,有针对性地完善人大监督的立法,在人大常委会设立专门监督机构,引入第三方评价机制和公众参与机制,将国有自然资源配置和管理作为监督重点,完善专项调查等监督措施,从制度上保障人大能够顺利完成对政府行使自然资源国家所有权的监督使命。
  • 污染第三方治理的法律责任基础与合理界分 下载:68 浏览:517
  • 刘长兴 《法学学报》 2018年12期
  • 摘要:
    环境污染第三方治理正成为污染治理模式创新发展的一个新方向,其专业化、集约化优势可减少经济发展与环境保护之间的矛盾、助力环境保护目标的实现,但是其顺利推进还倚赖法律制度的支撑特别是法律责任的明晰化,需要适当的合同安排并对现行制度进行立法完善或进行适应性解释。一方面,污染治理第三方主体与作为委托方的排污者或政府之间的法律责任划分应当明确,即以委托转移的污染治理责任明晰化为基础,根据责权利相统一原则,在法律框架内通过合同约定来合理安排第三方的污染治理责任以及相应的法律责任,同时衔接委托人的义务并与委托方的法律责任明确界分。另一方面,第三方主体作为特殊的"排污者",在政府环境管理中还应当承担相对独立的法律责任,以委托合同的约定为前提可以由政府直接追究其违法排污的法律责任,进而与排污者的法律责任在合理界分的基础上相互衔接。
  • 中国在加勒比地区追逃追赃面临的挑战与解决思路 下载:58 浏览:478
  • 王秀梅 戴小强 《法学学报》 2018年12期
  • 摘要:
    在我国与西方发达国家的司法合作不断往前推进、成功追逃案例越来越多的情势下,犯罪分子可以明显感知发达国家已非"避罪天堂"。因此有理由做出预测,将来出逃者有可能从发达国家转而向其他国家或地区逃匿,而加勒比地区的国家有可能受到逃犯的青睐。优越的自然人文条件、宽松的移民政策、与我国未建立外交关系、追逃追赃的双边合作机制的缺乏,是吸引犯罪分子逃往加勒比国家的重要因素。为在加勒比地区建立长效的追逃对策,我国应着力消除国际社会对我国法律制度特别是对我国死刑制度的误解;注重改善与加勒比地区国家的关系,加强与加勒比地区国家的经济文化等领域的合作,提升我国在该地区的地位;与此同时,应当重点解决我国与加勒比地区国家间开展引渡合作以及其他刑事司法合作的障碍,并继续发挥引渡替代措施在追逃工作中的重要作用。
  • 法条的功用与设置 下载:62 浏览:453
  • 刘风景 《法学学报》 2018年12期
  • 摘要:
    法律文本中的"条",即法条,是指立法机关根据法律内容的需要,在成文法的编、章、节与款、项、目之间,所设置的一个相对独立且不可或缺的,衡量法律文本长度的最重要计量标准的结构单位,它用语句直接或间接述明法律规范的文字表述形式。法条的设置有着深刻的根据,它是间隔性与通连性之统一,分析性与综合性之协调,形式性与内容性之兼备,主体性与现实性之折中。法条在立法、司法执法、守法、法学研究以及法学教学诸方面,均具有不可替代的价值。在立法过程中,可以条为线索,进行立法论证、法案审议、法案表决以及法律修改等的立法工作。
  • 论国家政策的矛盾及其规制 下载:38 浏览:306
  • 彭中礼 《法学学报》 2018年12期
  • 摘要:
    国家政策是我国法律体系当中的一个重要法律概念。国家政策的制定主体是国家机关,它具有体现行政权力的张性、反应特定的政治意图和具有规范效力上的灵活性等基本特征,主要表现形式有意见、通知和决定等。通过对国家政策表现形式的仔细观察和研究,其结构可以概括为"事项+目标+处理"。基于法治原理,强调国家政策应当追求规范国家机关行为、形塑具体社会价值和促进积极权利实现。国家政策具有内在矛盾性,要确定其法律地位,需要对其进行必要的法律规制。
  • 政府行为竞争中立制度的构造——以反垄断法框架为基础 下载:46 浏览:286
  • 张占江 《法学学报》 2018年12期
  • 摘要:
    政府行为竞争中立与发挥市场在资源配置中的决定性作用具有内在一致性,强调国家经济治理应最大程度地避免限制或扭曲竞争的行为。我国相关改革呈现出的"碎片化""冲突化"和"非规范化"态势的原因就在于对反垄断法的地位和机理缺乏准确把握,致其在构造和适用上出现了偏差,无法为禁止政府扭曲提供框架支撑。秩序自由主义理论揭示,反垄断法不仅因与宪法的紧密联系而具有禁止政府扭曲的合法性,而且其对竞争的保护本就涵盖对政府扭曲的禁止,欧盟竞争法的制度构造也充分印证了这一点。中国反垄断法一直与宪法相疏离,固守行政垄断专门规制的"藩篱"极大地限缩了在此方面的作用。因此,必须回归其与宪法的联系,以提高权威性,同时完善其一般规制框架,形成专门规制与一般规制相结合的规制体系。
  • 民法典编纂中身份行为的体系化建构 下载:46 浏览:386
  • 田韶华 《法学学报》 2018年11期
  • 摘要:
    身份行为作为一种迥异于财产行为的民事法律行为,应当有其独立于财产行为的理论建构。身份行为的体系化既应重视与民法总则中民事法律行为制度的街接,也应突出其身份法的特色。民事法律行为制度之于身份行为的意义主要在于为其提供一个总体理论框架,这主要包括身份行为的成立与生效、身份行为的效力体系以及瑕疵类型体系等。基于身份法的背景,身份行为在意思表示的构成、身份行为能力的判断标准、瑕疵身份行为的界定基准及其法律后果等方面有其独特的理论构成。有鉴于此,我国民法典婚姻家庭编应对身份行为予以更加系统化、科学化的制度设计。
  • 地方债务置换风险分配的理论检讨与法治化改造 下载:73 浏览:292
  • 李安安 《法学学报》 2018年11期
  • 摘要:
    地方债务置换被视为财政金融领域的一项重大制度创新,但存在合法性与合理性不足的困境。以金融手段化解财政风险是地方债务置换的制度运作逻辑,这一风险分配逻辑是财政风险金融化惯性思维的产物,存在深刻的路径依赖背景。地方债务置换并非理性设计的产物,而是应急性的阶段性选择,应当通过确认地方财政自主权并保持央行独立性、塑造地方债务置换的市场化品格与调适政府经济行为、引入风险责任并建构地方债务治理问责机制等方式推进地方债务置换风险分配的法治化变革。
  • 中国财税法学研究路径审视与展望——基于2009~2017年CLSCI论文的统计分析 下载:36 浏览:395
  • 许多奇 唐士亚 《法学学报》 2018年11期
  • 摘要:
    以2009~2017年16本CLSCI上发表的200篇财税法学论文为研究对象,统计分析了中国财税法学在研究主题、研究群体、研究方法、高水平论文、高产作者和地域分布等方面的主要特征和发展趋势。统计分析的结果显示,财税法学基础理论的体系化整合、研究的精细化程度、财税法学理论与实务的相对断裂以及研究的开放程度,成为中国财税法学潜在的学术增长点。基于此,中国财税法学应着力进行基础理论研究的整合与创新,突出法教义学研究方法对财税法学研究精度的提升作用,以研究的本土化意识作为理论研究与实务经验的联结点,并实现领域法学范式的深度应用和财税法学研究的国际化对接。
  • 票据公示催告的限缩与转向 下载:62 浏览:284
  • 邢海宝1,2 《法学学报》 2018年11期
  • 摘要:
    票据的公示催告制度虽有一定的功用,但也有明显的弊端,主要表现为公示程度不足,而且禁止公示催告期间转让票据,严重妨碍票据功能的实现。为了进行补救,应当紧把公示催告的关口,延长法院公告的时间,不再否定催告期间票据转让的效力,完善持票人起诉撤销除权判决的规则。然而,更为有效的路径当是舍弃公示催告,以失票诉讼制度取代之。根本而言,作为非讼程序的公示催告并不适合票据的丧失。
  • 国际法的存在与遵守义务的根据——作为探究刑法制定根据的一点成果 下载:26 浏览:382
  • 西原春夫1 王昭武2 《法学学报》 2018年10期
  • 摘要:
    与刑法相同,国际法也面临着"为什么需要国际法"这一根本性问题。刑法与刑罚的最深层次的存在根据是人"对所有的欲求",由于国内法与国际法的本质区别在于适用对象的不同,因而这一理念可以同样适用于以"主权国家"为适用对象的国际法。亦即,国际法的存在根据是"各个主权国家对利益保护的欲求"。在即将到来的人工智能时代,我们可以以该理论为基础在东亚确立新的国际法秩序,并尝试以中国的思想为中心,创建能够替代"西洋近代"价值观的新的世界观。
  • 债权让与对债务人的法律效力——从(2016)最高法民申7号民事裁定书切入 下载:47 浏览:287
  • 潘运华 《法学学报》 2018年10期
  • 摘要:
    关于债权让与通知债务人之前债权让与对债务人的法律效力,比较法上存在两种规范模式。在让与合意生效主义模式下,债权让与对债务人具有完全的效力,债务人原则上只能对受让人为相关法律行为;而在让与通知对抗主义模式下,债务人相对于让与人的法律地位并未发生根本性改变,其既可向让与人为清偿等行为,也可有效地对受让人为相关法律行为。相较而言,让与通知对抗主义模式更为合理,能够兼顾债务人和受让人之间的利益平衡需要。我国《合同法》第80条第1款中的"未经通知,该转让对债务人不发生效力"采让与通知生效主义,对有关债务人法律地位的规定不够明确。我国未来民法典分则在设置债权让与相关条款时,宜将其修正为债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,受让人不得向债务人主张债权,但是债务人事实上知悉债权让与并自行向受让人为清偿等行为的有效。
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