法学学报
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ISSN: 3078-9486

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  • 民法一般人格权的创设技术与规范构造 下载:30 浏览:414
  • 刘召成 《法学学报》 2019年12期
  • 摘要:
    我国《民法总则》第109条创设了民法一般人格权,其构筑于《宪法》第37条和第38条所规定的人身自由和人格尊严的基本权利之上。人身自由和人格尊严分别为宪法个别人格权和宪法一般人格权,确立了人对其身体的自我决定的自由和对其人格的自我发展的自由。其不但为国家设定了不得侵害的消极义务,还为国家设定了保护其免受第三人侵害的积极义务。为履行该积极保护义务,民事立法者通过其法律形成活动将宪法人格权转化塑造为民法一般人格权,使其成为可直接在民事主体间主张的权利。基于宪法一般人格权所确立的人对其人格的自我决定和发展应被尊重的基本价值,民法一般人格权的概念内核为自然人对其紧密人格领域予以自主和自我决定并排除他人干扰的权利。民法一般人格权属于构成要件未得到立法封闭性构建的权益,具有一定的不确定性,对其应采用保护领域理论予以规范化和具体化。民法一般人格权与具体人格权构成竞合关系而非候补适用关系。
  • “不完全契约”视角下场外衍生产品的履约机制研究 下载:22 浏览:365
  • 余滔1,2 《法学学报》 2019年12期
  • 摘要:
    本文以KIKO合约纠纷案为例,提出场外衍生产品履约的特殊问题。通过阐明场外衍生产品作为远期金融合约的法律属性,确立了运用"不完全契约"理论来分析场外衍生产品相关履约问题的正当性。就形态而言,场外衍生产品的履约机制分为双边清算与中央对手清算两种,为了控制预见成本、缔约成本并防止"敲竹杠"的发生,中央对手清算应当被发展为主流模式。在构建我国的中央对手清算机制时,应当对中央对手方赋予履约控制权,同时确保其中立性。
  • 预查封制度质疑及物上期待权的执行 下载:59 浏览:440
  • 马强伟 《法学学报》 2019年12期
  • 摘要:
    我国强制执行程序中的预查封制度存在多种适用情形,但随着《物权法》的制定及强制执行法律体系的不断完善,其中多数情形已不应再适用这一制度。房地产开发商已取得商品房预售许可证但尚未出售的房屋实际上属于在建建筑物,应按照在建建筑物的执行方法执行;执行债务人购买已办理预告登记的不动产或已申请办理所有权移转登记的不动产,因债务人已取得了物上期待权,应按照权利的执行方法执行,并在不动产登记簿上进行预先登记。除上述两种情形外,在适用预查封的其他情形中,执行债务人并不享有期待权,执行标的是执行债务人对出让人享有的债法上的交付请求权,应当按照交付请求权的执行方法处理。
  • 新时代卓越法治人才培养的三个基本问题 下载:67 浏览:423
  • 刘同君 《法学学报》 2019年12期
  • 摘要:
    培养卓越法治人才队伍是全面推进依法治国的逻辑前提,提升法科生的实践能力是卓越法治人才的核心要求。改革开放40余年来,我国法学教育在教育理念、学历层次、学位结构,以及培养目标、培养模式、培养渠道等方面,基本上遵循了法学教育的内涵式发展规律。法学教育的变革与发展,既是法治人才适应法律市场需求的规律使然,也是培养复合型、应用型、创新型法治人才的内在要求。《关于坚持德法兼修实施卓越法治人才教育培养计划2.0的意见》,涉及法治人才培养理念、培养机制、理论教学体系、实践创新体系、学科建设体系、课程设计体系、教材编撰体系等方面的统筹推进与变革创新。新时代卓越法治人才培养必须着力解决好三个基本问题:一是突破法学教育的传统思维定势;二是完善以培养特色为指向的核心课程体系设计;三是构建多样化的实践教学创新机制。
  • “消费者”概念:登场机制与规范构造 下载:76 浏览:509
  • 高庆凯 《法学学报》 2019年12期
  • 摘要:
    "消费者"概念有必要从动态生成史与消费者保护法系统的双重视角下,尤其是置于民法视野中考察。经济社会乃至经济学提供的作为"概念"的消费者与消费社会的"问题"共同触碰法学内部早已涌动的保护价值而外显为法学语境中的"消费者"。不能忽视"消费者"之于民法的同源同质面向。外来嫁接型与观念先行型的中国法上的消费者因在实定法整体中的范式流变而呈构造化特征。法律适用范围划定意义上的消费者具有外在和内在的流动性,并保持一定的抽象性和互换性。现行法的"为生活消费需要"单一标准与消费者保护法内在的双重非均质性之间相互龃龉,需要在宽狭之间保持适度平衡与开放以实现概念与法律旨趣之间的整合。鉴于"消费者"的领域多元性和要素多样性,我国司法亟待克服判断的僵硬化,但亦需警惕恣意性;立法论上区分消费者概念的定义与消费者保护法适用,在此之上消费者概念的规范设计不妨体现适度弹性。
  • 尊严死行为的刑法边界 下载:53 浏览:335
  • 刘建利 《法学学报》 2019年11期
  • 摘要:
    尊严死行为可评价为作为,也可评价为不作为。尊严死的合法化理论,美国和日本判例采用的是"自己决定模式",英国侧重的是"最佳利益判断模式",法国则是"治疗义务的界限模式",而日本行政机构采取的则是"程序保障模式"。"自己决定模式"过于硬直,"最佳利益判断模式"的判断标准比较模糊,"治疗义务的界限模式"能够适用的场合比较有限,"程序保障模式"回避了本质问题的判断。尊严死行为的容许根据及范围应当通过"正当治疗行为论"予以判断。尊严死行为只要符合医学的适用性、医术的正当性以及患者的知情同意这三个合法化,就是"正当治疗行为",能阻却违法性实现正当化。
  • 反不正当竞争法在知识产权保护中适用边界的确定 下载:47 浏览:280
  • 卢纯昕1,2 《法学学报》 2019年11期
  • 摘要:
    反不正当竞争法的规制特点弥补了知识产权专门法的固有局限,这决定了其在知识产权领域具有适用空间。为了防止其在知识产权领域的不当扩张,反不正当竞争法的扩展保护应有一定的限度。额外因素法明确了反不正当竞争法在知识产品保护中的适用边界,一方面肯定了反不正当竞争法的扩展保护,另一方面又将这种扩展保护限制于一个合理的限度之内。额外因素法的应用既要考虑知识产权法存留的空隙是立法政策的有意设置还是疏漏,又要考虑反不正当竞争法在填补这些空隙时是否具有额外规制目标、市场供给不足等特殊的正当理由。
  • 论信托免责条款的法律效力 下载:26 浏览:349
  • 朱圆 《法学学报》 2019年11期
  • 摘要:
    信托免责条款在当代信托实践中越来越常见。目前,大多数国家均认定基于欺诈而违反信托义务的免责条款无效,但对受托人何种程度的疏忽可以受免责条款保护持不同意见。许多国家的相关规则还区分职业受托人与非职业受托人,并对其适用不同的法律标准。信托免责条款效力的认定应在信托委托人订立信托条款的自主权、受托人与受益人的权益保护之间寻求平衡点。我国可以考虑借鉴普通法系国家的相关经验来构建本国信托法中的受托人免责制度。
  • 社会主义核心价值观如何入法——一个立法学的分析框架 下载:33 浏览:461
  • 王怡 《法学学报》 2019年11期
  • 摘要:
    将社会主义核心价值观融入法律法规的立改废释全过程,是当前以及今后一个时期我国立法工作的重点与难点。要完成此项任务,立法者需从立法理论中寻求指导,从以往的立法实践中汲取经验。科学立法和民主立法是一切立法活动皆应遵循的基本原则,社会主义核心价值观的入法入规也应以此为基准。作为整体的社会主义核心价值观内含着三个不同层面的价值观要求,不同层面的价值观进入权利义务性规范和影响个体行为的方式应当有所差异,并借助不同的立法技术予以实现。社会主义核心价值观入法的重点领域往往也是立法难点所在,为确保所立之法最大限度地实现立法目的,立法者应灵活运用"宜粗不宜细"的立法策略,借助中央立法与地方立法之间的街接转换,推动"立法修法规划"中部署的各项任务稳步落
  • APP个人信息的刑法保护:以知情同意为视角 下载:58 浏览:396
  • 张勇 《法学学报》 2020年12期
  • 摘要:
    我国APP经营者违法违规收集、使用公民个人信息问题突出,APP用户个人信息权益的法律保障不足,依赖个人信息安全和APP行业标准作为认定犯罪的前置性规范。个人信息蕴含着公民个体的具体人格权,同时具有社会公共法益属性,个人信息自决权是公民个人信息的基础权利,知情同意则是个人信息自决权的核心。刑法应处理好个人权利自由保护与价值利用的关系,在信息自由与信息安全之间予以利益平衡。基于个人信息知情同意保护原则,刑法应当参照《网络安全法》及有关收集使用个人信息的行业规范,明确APP运营者对用户知情同意保护义务,通过对侵犯公民个人信息罪中"违反国家有关规定"构成要件进行限制解释,认定APP运营者非法获取、使用用户个人信息或提供给他人的刑事责任;同时,将APP用户知情同意看作刑法上被害人同意的出罪事由,但其出罪功能应受到适度限制。
  • 监察调查与刑事诉讼程序衔接的法教义学分析 下载:18 浏览:215
  • 谢小剑 《法学学报》 2019年11期
  • 摘要:
    监察法明确了监察调查终结后,移送检察院依据刑事诉讼法审查起诉的制度,由于"两法"强制措施、证据制度相差较大,造成了监察调查与刑事诉讼程序街接中的诸多难题。从程序衔接的角度,对监察机关移送审查起诉的案件,检察院无须再刑事立案,退回补充调查处于监察调查阶段但应保障律师辩护权,审查起诉时有权否定监察调查的事实和作存疑不起诉决定。从强制措施街接的角度,刑事诉讼法修改确立的留置效力相对延续理论较为合理,应当明确对被调查人的移送换押制度。从证据街接的角度,应当肯定监察调查收集证据的合法性判断以监察法为标准,威胁、引诱获取的言辞证据依据监察法予以排除,监察调查的案件也应当适用刑事诉讼法规定的其他证据排除规则。
  • 单位行政违法双罚制的规范建构 下载:54 浏览:341
  • 谭冰霖 《法学学报》 2020年12期
  • 摘要:
    为强化对单位违法的威慑力,现代行政处罚逐步引入双罚制。双罚制是指对于单位行政违法行为,同时给予单位及相关责任成员行政处罚的法律责任制度。作为一种新的处罚制度,双罚制应从立法政策、构成要件、法律责任三个维度进行规范建构。在立法政策层面,双罚制应采"法有特别规定才适用"的局部适用模式;在构成要件层面,应准确认识单位违法的双重构造,从单位和成员两个维度、客观和主观两个方面确立双罚制的特殊构成要件;在法律责任层面,应基于组织抑制的合规思路补强单位自身的处罚责任,并对成员应受处罚的身份范围及责任进行适当限缩。
  • 司法无言之知的转化机制及其优化——案例研究的知识社会学反思 下载:44 浏览:320
  • 吴元元 《法学学报》 2019年10期
  • 摘要:
    作为勾连法学研究与司法实践的智识一技术媒介,案例研究的引入和推广具有范式转型的意义。以知识社会学的视角观之,案例研究是司法运作中无言之知的转化机制,能够将大量默会的司法知识转化为足以在更为普遍意义上的可交流、分享的一般性命题,从而对司法实践具有智识指引价值,有助于推进法学研究与司法实践之间科学辩证关系的构建。案例研究的知识形态转化功能的顺利运转,丰富了法学人对于真实法律世界的理解,有助于司法实践的"地方性知识"升华为一般性命题,为日趋复杂的司法决策提供了崭新的实证进路。创造激励不足、知识转换成本过高、传布流播渠道有待拓宽导致案例研究的无言之知转化职能出现异化。应当从注重案例典型性、强化理论预设自觉意识、增强最终结论的普遍性、适时引入"他者"视角等层面入手,优化案例研究对于司法无言之知的转化机能,籍此完善法学研究的智识运行。
  • 我国学区划分的司法审查实践评析 下载:53 浏览:386
  • 周慧蕾 《法学学报》 2020年12期
  • 摘要:
    学区划分是否为可诉的行政行为、非适龄儿童是否具有原告资格、入学要求具备房产证的规定是否合法、就近入学是否意味着最近入学等,是司法审查中的四大争点。各地法院对前两个争点有立场上的分歧,对后两个争点分别是共识性地肯定与否定。学区划分法律性质上的分歧,关键是未能区分教育行政部门在义务教育招生入学工作中三个公法行为。条件确定行为因其对象的不确定性、反复适用性,属于制定规范性文件行为;学区划分和资格审定行为,则因其对象的确定性、效力的直接性,是可诉的行政行为。从学区划分的利害关系人来看,非适龄儿童不具有行政诉讼原告资格。在学区划分的基本条件户籍所在地之上增加条件,比如要求具有房产证等规定,既不合法亦不合理。学区划分的法定基准"就近入学"并不意味着最近入学,但应以相对意义上的最近入学为主。
  • 农村土地财产权益男女平等保障机制探讨 下载:24 浏览:232
  • 曲相霏 《法学学报》 2019年10期
  • 摘要:
    男女平等是中国宪法和法律的一致要求。长期以来,农村女性土地财产权益平等保障机制频繁失灵,户外侵害屡禁不止,户内侵害不容忽视。侵害的根源在于制度供给不足,表现为身份障碍和权利属性不稳、权利主体不清、权益份额不明,最终导致救济不力。抵御户外侵害关键要消除身份障碍,摒弃身份唯一要求,解决农村女性土地财产权益往往牵涉不同家庭和不同集体经济组织的问题。在农村土地产权"长期稳定"政策下,土地的社会功能也从保障型向财产型转化,当前改革可从财产法和生产经营角度解释土地承包家庭户和集体经济组织及其成员。土地承包家庭户可被视为经济学上的生产经营单位,有别于婚姻家庭法上的家庭;从财产法角度解释农村集体经济组织,可区分集体组织的政治成员和经济成员,从宽确认女性经济成员;不排除个体同时成为两个及以上家庭承包户和集体经济组织成员。抵御户内侵害关键是要"确权到人"。试点中的农村集体产权制度改革和宅基地改革应借鉴、巩固和发展"确权到人"模式,明确个体的权利(权益)主体地位及份额。
  • “辑注”在清律学中的方法论价值及意义 下载:25 浏览:399
  • 杨剑 《法学学报》 2019年10期
  • 摘要:
    "辑注"是中国古代经学注释的常用方法,律学家们也常用其注释律文。现代学者对辑注作品的关注大致可分为两种类型:一类是宏观性研究;另一类是微观性研究。清承明制,这种政治体制的承袭也决定了清初在立法上对明代法典的继承:明代大量的注律成果为清代"辑注"方法的出现提供可能;清代律学为"辑注"派的产生奠定了基础。明清交替,私家注律却没有因此中断。在清朝,私家注律由于被国家认可,私家注律活动开始兴盛。清辑注律学一是通过"辑注"采纳明代精准实用的比附及量刑方案,二是通过"辑注"明确清人和明人在重难点律文解释上的分歧,三是通过"辑注"大力批判明人的注释错误将其方法论的价值推至实践。以清代"辑注"形式为视域,可以呈现出中国传统法律解释的技术方法和精神意蕴。在法律解释的技术方法上,从字词考据、文义疏解再到文理阐释,始终围绕罪与罚的精准性,中国传统的法律解释与传统汉语中的文义解释路径高度契合。
  • 社会法学的法域、核心范畴及范畴体系 下载:50 浏览:256
  • 钱叶芳 《法学学报》 2019年10期
  • 摘要:
    "社会法部门法说""社会安全法说"以及新行政法学对我国行政权干预经济社会之乱象解释无力。我国经济社会法律实践中的顽疾是行政干预而致的法定权利实有化程度低,需要借助"社会法法域说"。但是,因核心范畴研究欠缺,社会法学科能够表明自己独立存在和理论优势的范畴体系雏形尚不能建立,已深刻影响到社会法域内各部门法的独立学科定位。在社会法学核心范畴的证成上,我们不仅要秉持大陆法系的形式理性,注意社会法学核心范畴与其域内各部门法学核心范畴以及与法学核心范畴之间的逻辑关联,还应该特别研判社会法学核心范畴与社会法本位的区别、社会法域管制权与公法域统治权的区别。以公共管制权为逻辑起点,社会法学的范畴体系蔚然而成。
  • 税法拟制条款的证成及反思 下载:62 浏览:415
  • 欧阳天健 《法学学报》 2019年10期
  • 摘要:
    对于税法拟制的话题一直众说纷纭。之所以被各国税法所采用,是因为其背后既有现实需求的支撑,也有存在的合理性基础。在实践中,拟制性条款能扩大税基、简便征管、防止避税行为的产生,将税务机关从"大量行政"的困境中解脱出来。在理论上,税法拟制回应了征管便利之需求,是税收效率原则的具化,同时作为一种立法行为,其转换了税收之债的构成要件,构成了一种不可反驳之确定。但是,这种行为具有很强的扩张主义倾向,其内在的国库主义倾向应逐步向纳税人中心主义转变。税收效率原则并非是无远弗届的,应在程序上和实体上受到税收法定与量能课税的限制,并引导税法拟制向更能保护纳税人利益的民生税法方向发展。
  • 超越劳动关系:平台经济下集体劳动权的扩张及路径 下载:58 浏览:388
  • 班小辉 《法学学报》 2020年12期
  • 摘要:
    因平台工人的法律身份属性不明及工作方式灵活,故其在参与或组建工会及从事集体协商上面临困境,可能引发劳动法与反垄断法之间的冲突。理论上,集体劳动权具有基本人权属性,旨在解决劳动力市场议价上的不平等,其所追求的公共利益目标使之与反垄断法存在协调之可能,因此集体劳动权向非劳动关系领域扩张具有正当性。实践中,域外立法通过三种路径实现集体劳动权的扩张,包括扩大集体劳动法中的雇员概念、赋予特定职业自雇工人集体劳动权、在竞争法中增加特殊豁免情形等。为了进一步加强对平台工人集体劳动权的保障,我国在立法中应明确集体劳动权在非劳动关系领域适用的合理范围;利用互联网技术推进平台工人入会,并积极加快相关行业性工会的组建;在集体协商中重点关注平台工人的身份分类、服务费率、职业安全及工作数据等问题。
  • 电子商务领域“二选一”行为竞争法规制的困境及出路 下载:52 浏览:374
  • 袁波 《法学学报》 2020年12期
  • 摘要:
    在我国现行法框架下,对电子商务领域"二选一"行为的竞争法规制看似有法可循,实则无法可依。一方面,《反垄断法》关于滥用市场支配地位制度的适用门槛过高,需要证明行为人具有市场支配地位及从事"二选一"行为"没有正当理由",而纵向垄断协议兜底条款的适用则面临条文适用本身受限、适用主体严格限定、执法积极性不高等现实困难;另一方面,《电子商务法》《反不正当竞争法》存在与此相关的条文,但相关规定或缺乏相应的理论基础,或原则性强而可操作性低,或与该等行为的特征不符,实际约束力偏弱。对此,可行的破解途径是:其一,对《电子商务法》第35条予以纠偏,以消除《反垄断法》中相关制度被架空的风险,构筑起反垄断法和反不正当竞争法对该等行为的二元规制格局;其二,完善竞争法中的相关制度,包括细化电子商务领域判定经营者市场支配地位的考量因素、明确行为人无从事"二选一"行为正当理由的分析因素,将独家交易协议解释为纵向垄断协议兜底条款的适用情形;其三,以滥用相对优势地位理论为基础,对《电子商务法》第35条的适用范围和适用条件作限缩解释。
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