文章-世纪中文出版社

廖凡1,2 《中国法学研究》 2020年11期

摘要:

全球金融治理的合法性困局在全球金融危机中充分暴露并引起广泛关注。全球金融治理存在三个突出特点,即危机驱动、内在失衡和非正式性。全球金融治理的合法性困局与这三个特点紧密相联,表现为"民主赤字"问题、正当程序问题和规则效力问题。后危机时代,在二十国集团的主导和推动下,国际社会和有关机构从增加主体代表性、强化程序规范性、提升规则权威性等方面尝试"破局"并有所收获,但并未解决全部问题。晚近以来,美国日益突显的霸权主义、单边主义和"逆全球化"倾向,使得全球金融治理的合法性面临新的挑战。未来应当坚定遵循多边主义原则,改革完善既有多边金融治理体系,建立健全新兴国家主导的治理机构和机制,强化相关议题设置能力,并在反思国际规则"软""硬"之别的基础上,平衡全球金融治理的合法性与实效性。

司法审查中的滥用职权标准——以最高人民法院公报案例为观察对象下载：81 浏览：493

周佑勇《中国法学研究》 2020年2期

摘要:

分离型裁判逻辑立基于形式违法性审查,根据"职权"或"滥用"单一要素进行判断,使得任何违法行使职权的行政行为都可能构成滥用职权。结合型裁判逻辑立基于实质违法性审查,认为构成滥用职权必须具备"职权"与"滥用"双重要素,滥用职权的实质是偏离法律目的行使裁量权。分离型裁判中的滥用职权与日常用语更为接近,结合型裁判中的滥用职权更符合行政诉讼法的立法精神。"滥用"的主观过错难以认定,影响了滥用职权标准的司法适用性。应以功能主义立场取代规则中心主义,借助均衡性的法律原则与功能性的自我规制技术,化解"滥用"之主观动机认定难的问题。

受害人特殊体质与损害赔偿责任的减轻——最高人民法院第24号指导案例评析下载：86 浏览：505

程啸《中国法学研究》 2018年2期

摘要:

最高人民法院第24号指导案例引出了一个很重要的侵权法问题,即当受害人的特殊体质与侵权行为结合共同造成或扩大了损害时,能否减轻侵权人的赔偿责任。在判断受害人的特殊体质能否减轻加害人赔偿责任时,应当先分析作为客观要件的因果关系,再研究受害人的特殊体质能否被评价为受害人的过错。受害人特殊体质、加害行为与损害之间存在三种类型的因果关系,前两种属于共同因果关系,但有所区别,而第三种属于假设因果关系。不同类型的因果关系对于加害人的赔偿责任影响不同。而受害人的特殊体质不应当被评价为受害人的过错,受害人也不因有特殊体质而被施加更高的自我照顾保护义务,否则不利于保护人格平等、维护自由以及控制风险。

民事诉讼智能化与信息化的反思下载：70 浏览：379

王亚明1，2 《争议解决研究》 2020年3期

摘要:

人工智能的发展已经成为当下热点，而人工智能介入民事司法领域则是对旧有的司法体制的冲击和改革，在这日益高涨的司法智能化的过程中，我们应秉持中立原则，审慎对待，在肯定人工智能便捷价值的同时，也不能忽视人工智能对民事司法裁判体系造成的冲击及其带来的司法伦理困境，需要明确法官在智能化司法中的主体地位，廓清人工职能及信息技术的工具地位。

民事司法信息化、智能化研究——以江西萍乡中级人民法院信息化实践为视角下载：60 浏览：395

张健1 易乔羽2 《争议解决研究》 2020年2期

摘要:

不了解民事审判工作当前的形势，就不会理解人民法院民事司法工作对信息化、智能化的渴求，也就认识不到民事司法信息化、智能化实际上就是人民法院自我革命、自我加压后的不二选择。

技术问题还是法律问题——智慧法院建设基本范式之检讨下载：66 浏览：370

徐艳阳1，2 朱岳宁3 《争议解决研究》 2020年2期

摘要:

人工智能法律系统在理论和实际应用中有一些误区值得检讨，比如碎片化，"盲目化"和"童话化"。人工智能法律系统的典型应用主要有办公自动化；诉讼材料辅助生成；信息传输、搜索与分析；智能化在线纠纷解决平台；法律智能机器人等方面。从技术上讲，前四种应用技术已经比较成熟，基本能满足现实替代、覆盖传统办案模式的需要，但是人工智能所要求的确定性与无情性是很难达成对人的彻底模拟。法官裁判案件运用的逻辑既有形式逻辑，又有辩证逻辑。使用数理逻辑的人工智能与法律的形式逻辑性是契合的，但是，法律和司法还有着大量辩证逻辑的内容，这使得法律和司法呈现出巨大的模糊性。当人工智能发展到要尝试取代法官的时候，人工智能本身的技术问题已不难解决，难以解决的是法律问题要翻译为人工智能语言。案例大数据研究才是当下人工智能司法运用的真正空间。

从“信息检索”到“智能推送”:论民商事案件类案类判规则的应用路径——以办案法官核心需求为切入点下载：60 浏览：361

秦慧娟《争议解决研究》 2020年2期

摘要:

利用大数据应用和信息化平台，切实辅助办案，模式设计以及程序运营等因素应当以用户体验为主，即围绕法官办案的核心需求展开。技术应用脱离不了核心需求和目标宗旨，将案例指导制度融入智慧法院建设平台，将现有的"个案智慧"转化为具有普适性的"类案经验"，建立一元多层级案例指导体系，完善配套案例检索机制，才能提升案例指导实效性并辅助法官办案。通过"智能推送"模块帮助办案法官筛选类案指导信息，分层级、分区域、分元素推送，不仅要提供裁判文书，还应当推送相关数据如类案法律法规、裁判规则、事实要素、格式化说理、模板化裁判文书等，真正实现智审功能，实现办案质效双提升。

执行程序中限制消费制度运行的现状及完善下载：63 浏览：393

高明1 雷洋2 《争议解决研究》 2020年2期

摘要:

限制消费制度是我国一项创设性的间接执行措施，施行时间虽短，但有效推动了不少"骨头案"的解决，对"基本解决执行难"提供了巨大助力。同时，由于该制度相对于其他较为完整的执行措施而言，尚处在发展阶段，施行中也出现了一些问题。由于没有比较法经验以资借鉴，所以从国内司法实践中进行总结提升显得尤为重要。本文以北京市E中级法院2016-2018年3年的执行实施案件和执行审查案件为分析样本，对限制消费制度运行情况进行实证分析，总结出限制消费制度运行中存在限制对象随意性大、适用情形存在争议、审查思路不一致、救济追责规定供给不足四方面主要问题，在对限制消费制度的法理基础进行分析的基础上，从提高立法位阶、细化具体规则和明确救济途径三方面对限制消费制度提出完善建议。

论起诉证据下载：66 浏览：394

刘俊峰《争议解决研究》 2020年1期

摘要:

起诉时被告显然尚未答辩，此时要求胜诉证据实质是提前"证据交换"。将后者置于答辩之前有违民事诉讼程序的科学性。诉答是民事诉讼的基础，诉讼的开始以及争议的形成均离不开诉答。现行民事诉讼法并没有形成以发现争议为核心功能合并诉答为一体的程序单元。对诉答重视不够以及制度不到位构成制度和实践的缺陷。民事诉讼的科学性有赖诉答的立法完善或者司法实务的进一步规范。立法层面，宜完善诉状和答辩状记载内容的相关规定，增加当事人诉答互动的规定；实务层面，宜明确先诉答后举证的程序要求，灵活运用于证据交换、开庭审理等环节。

论民事发回重审制度下载：62 浏览：390

冉丹《争议解决研究》 2019年6期

摘要:

民事诉讼以事实为根据、以法律为准绳，未经当事人主张及辩论的事实不得作为判决根据。虽然我国《民事诉讼法》仅规定了当事人的辩论权，但辩论主义原则为实务界广泛认同，且为《民事诉讼法》关于二审审理范围的规定所采纳。我国《民事诉讼法》规定的发回重审，既未揭示其实质，也未规定其标准，导致一些案件该发回而未发回，不该发回而发回，部分存在审判行为错误的判决进入再审。民事发回重审制度应回归其辩论主义本质，以"有重新辩论必要"为标准，该标准只针对诉讼标的，巧妙实现了维护辩论主义原则和维护审级制度的完美结合，既排除了无害程序错误从而减少了不必要的发回重审，也体现了对实质正义的追求；该标准清晰、科学、便于掌握。本文还对发回重审理由与再审事由之间的关系进行了分析，认为我国《民事诉讼法》将大量二审问题放在再审，导致再审与二审重复、功能混同，各自功能都不能充分发挥。通过分析二审和再审制度的功能，为完善我国再审制度提供了具体思路。

民事二审裁判方式的缺陷与重构——从不完全归纳向类型化演绎转型下载：58 浏览：401

李俊晔1，2 《争议解决研究》 2019年6期

摘要:

根据调研统计分析，"无法可依"的常见情形包括一审错误却结论维持的"歪打正着"型、一审正确却无奈发改的"突发事变"型、应予发回却于法无依的"发回尴尬"型等。法律规范对"二审情境"难以拒绝，在坚持"监督一审"的前提下，更应突显"定分止争"的功能。重构二审裁判方式，应区分程序性与实体性规范。程序性规范具有基础性、独立性与非逻辑性特征，因此程序问题相比实体问题处于基础层次，往往属于二审程序无法自救的硬伤，不应限制发回次数。建议将禁止二次发回的规定的适用范围进行限缩，应当仅适用于因事实与法律问题的发回情形。实体性规范体现较强的法律逻辑，对此，现行规定属于"不完全归纳"；可以尝试"逆向思维"，即立足"假定"推"处理"。在此演绎思维模式中，"假定"部分必须引入"二审情境"，从而对"假定"情形进行充分类型化，以演绎逻辑逐一推出"处理"结论。以三要素的具体情形及排列组合，确定"假定"的12种情形，以此演绎12种"处理"结果；"处理"部分又表现出二元性特征，既要对诉争法律关系的结果做出认定，又要对一审裁判正当性做出评价。最后通过合并同类项构建科学的二审裁判方式体系。

民事立案条件审查的实体化现象分析——以100件裁定驳回起诉案件为样本下载：63 浏览：410

黄海涛《争议解决研究》 2019年6期

摘要:

立案难是社会各界普遍反映的司法实践中的重点问题之一。本文从民事诉讼法及相关司法解释的规范性要求出发，以对裁定驳回起诉案件的抽样统计为基础，对司法实践中立案审查标准过高、过严、实体化等现象进行了总结归纳，对这一问题的成因进行了分析。笔者认为，实践中对法定立案条件的掌握有所异化，有将审查起诉受理条件这一程序法上的判断异化为能否判决支持原告诉讼请求的实体法上判断的倾向，以实体法上的原因处理程序法事项，主要表现为将对被告的要求由明确改为适格，对当事人的法律关系定性能力要求过高、立案证据标准过高等情况。为此，笔者建议，在强调立案审查的必要性的同时，应正确区分起诉要件、诉讼要件与权利保护要件的不同指向与功能，正确认识案由制度的功能与不足，充分释明以补正当事人诉讼能力的不足，正确区分对实体法上事实的证明标准与对诉讼上事实的疏明标准，正确认识"一事不再理"的范围与效果等要求，从实践操作上如何适当掌握立案审查标准提出了具体的建议。

民事立案条件审查的实体化现象分析——以100件裁定驳回起诉案件为样本下载：63 浏览：403

黄海涛《争议解决研究》 2019年5期

摘要:

立案难是社会各界普遍反映的司法实践中的重点问题之一。本文从民事诉讼法及相关司法解释的规范性要求出发，以对裁定驳回起诉案件的抽样统计为基础，对司法实践中立案审查标准过高、过严、实体化等现象进行了总结归纳，对这一问题的成因进行了分析。笔者认为，实践中对法定立案条件的掌握有所异化，有将审查起诉受理条件这一程序法上的判断异化为能否判决支持原告诉讼请求的实体法上判断的倾向，以实体法上的原因处理程序法事项，主要表现为将对被告的要求由明确改为适格，对当事人的法律关系定性能力要求过高、立案证据标准过高等情况。为此，笔者建议，在强调立案审查的必要性的同时，应正确区分起诉要件、诉讼要件与权利保护要件的不同指向与功能，正确认识案由制度的功能与不足，充分释明以补正当事人诉讼能力的不足，正确区分对实体法上事实的证明标准与对诉讼上事实的疏明标准，正确认识"一事不再理"的范围与效果等要求，从实践操作上如何适当掌握立案审查标准提出了具体的建议。

审执分离体制改革的理论基础与路径选择下载：65 浏览：409

张永红《争议解决研究》 2019年4期

摘要:

审执分离体制的构建，要从民事执行的本质出发，以权利救济理论为基础，围绕提高执行效率和规制执行行为设计具体的制度，目的是要在确保权利人实现权利的同时平衡保护义务人的基本人权。如果我们以此作为审执分离改革的基本要求，那么，由法院授权实施型的审执分离体制是比较合理的选择。

主观预备合并之诉法律构造的反思与重构下载：58 浏览：404

李磊1，2 《争议解决研究》 2019年3期

摘要:

主观预备合并之诉是一种不同于普通共同诉讼及必要共同诉讼的全新的诉讼形态。从二请求之间的实体关系看，主观预备合并之诉以先后位请求之间存在不能并存关系为必要条件。从二请求之间的条件关系看，先位请求的起诉行为是当事人独立的诉讼行为，未附加任何条件；后位请求的起诉行为附有解除条件，当解除条件成就时，即先位请求胜诉判决确定，该诉讼行为丧失效力，后位请求的诉讼系属溯及消灭。从二请求之间的审判关系看，无论先位请求是否有理由，法院均应当对先后位请求一并作出判决。从二请求之间的上诉关系看，应当适用拟制上诉，当事人仅对其中一请求上诉时，应拟制当事人对另一请求也提起上诉。

遵循司法规律、规范司法行为的法治路径研究下载：56 浏览：401

况继明1 王嘎利2 《争议解决研究》 2018年5期

摘要:

遵循司法规律才能发挥司法定分止争、社会控制、权力制约、保障人权等功能，实现司法公平正义价值。规范的司法行为将宪法精神和法律条文正确的适用到具体案件中，能够最大限度地发现和认定案件事实；有利于生效裁判及时、有效的执行，维护当事人的合法权益，让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，最终实现全社会的公平正义。

公民参与审理案件范围的比较分析下载：55 浏览：407

胡夏冰《争议解决研究》 2018年4期

摘要:

科学界定公民参与审理案件范围是目前我国人民陪审员制度改革的一项重要内容。从域外情况来看，世界主要国家公民参与审理案件的性质和类型并不完全相同，但也具有共同特点，即公民参与审理案件范围是相当有限的，通常仅限于审理具有重大社会影响或者可能引起较大社会争议的案件，其他普通案件由职业法官直接进行审判。我国人民陪审员参与审理案件范围有待进一步合理设计，笔者主张的基本思路是:陪审员只能参与审理特定范围的极少数案件；陪审员参与审理的案件应当集中在具有重大社会影响的刑事案件；可以采取"法律规定+当事人选择"模式确定我国陪审制的适用范围。

论多元化纠纷解决机制视域下家事调解前置程序的构建下载：63 浏览：400

冯振强《争议解决研究》 2018年2期

摘要:

近年来，家事纠纷数量不断增长，案件类型也呈现多样化发展。在多元化纠纷解决机制改革中，一些试点法院结合家事审判方式和工作机制改革探索试行家事调解前置制度，虽然取得了一定的成绩，但仍面临着法律依据不足、实践乱象丛生等问题，尤其是缺乏基础理论的研究，已成为困扰多元化纠纷解决机制的瓶颈问题。为解决这一关键问题和当务之急，本文在总结家事调解前置试点模式的基础上，从实践中存在的问题剖析切入，对家事调解前置的概念作出厘定，并提出了筛选家事调解前置案件的方法，进而在理念构建、程序启动、调解流程、保障与救济程序等方面进行探讨，对我国建立家事调解前置制度的路径作出设想与展望。

家暴如何证明?——以《反家庭暴力法》中人身安全保护令的家暴证明为视角下载：60 浏览：397

宁武阳《争议解决研究》 2018年2期

摘要:

在国家的重视、学界的呼吁、实务的需求共同推动下，《反家庭暴力法》于2016年3月1日正式施行，人身安全保护令被首次正式写入国家法律体系中，至今已施行两年有余，该法取得了一定成效，促进了家庭和睦，维护了社会稳定。鉴于我国目前并没有独立的民事令状制度，该法第四章共10条对人身安全保护令作了规定，虽做到了有法可依，但仍存在实体与程序交织、内容与形式杂糅之处，且过于原则，由此带来法律适用上的困境。故此，本文抽丝剥茧，试图拨开迷雾，对人身安全保护令特别是其中的家暴证明规则予以厘清。本文通过实务解析——理论思考——进路构建的脉络对人身安全保护令的证据问题进行了深入、广泛的研究，初步构建了其证明规则。首先，通过实务解析，从宏观、微观的角度对其适用现状进行探讨。其次，引发理论思考，人身安全保护令的法律性质尚不明确、签发要件及内容仍较原则及相关证据问题需予以厘清。最后，提出我国人身安全保护令应建立的家暴证明规则，从证据形式、证明目的、证明责任、证明方式、证明标准各方面进行全方位的构建，并提出初步建议稿，以期抛砖引玉，对该法的不断完善有所裨益，则已实现本文初衷。

家事审判制度改革研究——以武城县人民法院家事审判改革试点为例下载：60 浏览：416

吴广辉1 祖振2 《争议解决研究》 2018年2期

摘要:

家事纠纷是以身份关系为核心的特殊民事纠纷，具有显著的伦理性、强烈的隐私性、因素的复合性、关系的持续性、特定的公益性，随着我国社会经济的发展及家庭结构的变迁，从调解机制、举证责任、诉讼程序、弱势群体的保护等多个方面，现行通用的民事审判制度已不能满足家事纠纷的审理需求，而当今社会的高离婚率、未成年子女抚养等家庭问题，也迫切需要新型的家事审判制度加以规制、调整。德国作为最早单独施行家事审判制度的大陆法系国家，具备完整的家事法体系，而且与我国在法律体系上相近，对于探索实现家事审判制度改革具有高度吻合、便于借鉴的重要意义。武城县人民法院综合考量国内与德国的经验做法，从建立专业的审判及辅助团队、构建家事调解模式、完善工作机制、转变庭审方式四方面进行家事审判制度创新的探索与实践，为论证家事审判制度改革的可行性提供有益的参考。

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